对此，现行理论并未给出有效回应。

限于主题与篇幅，本文仅探讨行政没收的性质与对象问题。令人费解的是我国台湾地区行政罚法，是将没收放在第四章裁处之审酌加减及扩张中加以规定的，未单独成章，只是设立了3个（第21-23条）专门条款。

在这一概念中，具有界分功能的词组有三项：制裁性违法行为以及基于报应目的。其二，以财物是否为行为人所有为区分标准，分别撰写本物没收（没收行为人所有物）和他物没收（没收第三人所有物）两个条款。参见王士帆：《二〇一七年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》，载《政大法学评论》2018年总第153期，第123-136页之附件一、二〇一七年德国《刑法》（StGB）犯罪所得没收条文中译。也正因如此，理论与实务界才会有没收违法所得是否包括成本是否可以扩及第三人的巨大争论。制裁性只是行政处罚的要素之一，除此之外，行政处罚还需要面向违法行为实施（违法性），并且是为了打击或报复（报应性）。

近年来，诸如照看老年人志愿者服务指挥交通清扫马路等等这些无法从行政处罚概念通道加以解释的制裁行为，其实都是保安处分概念外延的多元化表现。文章来源：《政法论坛》2022年第4期 进入专题： 行政没收 行政处罚 保安处分 。软法不具强制约束力性质，不服从者、不合作者不会由执法机构施加法律上不利后果，这的确会使传统法律效力观所应对的问题——法律为何应当遵守——显得对软法而言无关紧要、毫无意义。

自称现实主义法学的阿尔夫·罗斯（Alf Ross），批评自然法学是实质理想主义，批评实证主义法学是形式理想主义，它们都试图拯救应当，试图论证关于单个法律规则有效性的所有单个理论陈述都最终来源于可靠的、不容置疑的基础——以某种基础性规范的形式呈现。[53] 最后，软法内含的应当遵守或适用之有效性，不是一个同强制力量联结的规范性、约束性，而是一个与社会认同[54]结盟的规范性、约束性。[3] Francis Snyder, The Effectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques,56 The Modern Law Review 19,32,（1993）. [4] See Mariolina Eliantonio, Emilia Korkea-aho Oana Stefan eds., EU Soft Law in the Member States: Theoretical Findings and Empirical Evidence, Hart Publishing,2021, p.16. [5]参见罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《行政法论丛》第11卷，法律出版社2008年版，第3、4页。而意志行为的主观意义同时具备客观意义的条件是，其被一个更高规范授权并赋予了这一客观意义。

如此，软法提出的更好公共善的目标和实现目标的路径、方案、手段等，才会更大概率地获得共识。弱说服力在实效中则是指软法得到的认同有限，受众遵守或适用的也少，或者遵守或适用不能形成持续性、前后一致性。

同属实证主义法学流派的哈特也持有效性传递的主张，但与凯尔森不同，其提出评价法律制度中其他规则有效性的是承认规则（rule of recognition）。也有一种观点声称，应然法律效力和实然法律效力的综合才是完整的法律效力，只强调一种法律效力而忽视另一种法律效力都是不完整的法律效力。只有当意志行为同时具备应当的客观意义时，这个应当才可以被称为规范。进而，凯尔森又区分了意志行为的主观意义和客观意义。

凯尔森的以上逻辑可以通过图1给予更简明的展示。可是，软法的普遍存在及获得实效，不仅会引发软法为什么事实上产生预期效果、我们为什么遵守软法的社会学意义上的问题，[43]也同样会带出我们为什么‘应当遵守软法的规范性问题。法律规则，如果有效，就是规范。[71]尽管权威（authority）本身的行使并不需要通过说服和理性论辩，也不需要通过压力或强制力，因为权威的本义就内含在道义上应当服从的意义，[72]但是，一个有权威或有更高权威的人或实体，较之一个没有权威或权威较低的人或实体，显然在说服过程中对被说服对象有着不同的影响力。

他指出，说一个规范是有效的，就是说……我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力。前文已经提及，凯尔森认为，意志行为的主观意义可以经由更高规范赋予客观意义而将其转化为客观的应当，亦即转化为可以约束所指对象的有效规范。

而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论，是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。[70] 软法通过商谈沟通，寄望于说服所指对象，使其产生自我约束性。

文章来源：《华东政法大学学报》2022年第4期。[48][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第39页。国务院制定的软法与地方政府防疫指挥部制定的软法，阿里巴巴倡议的电商领域通行软法与一个名不见经传的平台倡议的电商领域通行软法，相比其权威性和说服力的强弱，大致是高下立判的。[32] 凯尔森并不是为了让法秩序总体上有实效，才论述法秩序作为强制秩序的特性，其显在目的是区分作为社会秩序一种的法秩序与其他社会秩序。最新出版的由25位欧洲学者撰写的论文集——《在成员国中的欧盟软法：理论发现与经验证据》——展示的关于软法概念的共识也是软法缺少法律约束力。[55]换言之，称一个行为规则是法律上有效的，就是指该规则获得了属于一个法律体系中法律规则的资格，也就具备了应当得到遵守与实施的强制约束力。

然而，正是因自己认同而自发约束自我和因社会认同而自发约束自我的力量是现实存在的，所以，软法的有效性概念并不是多余的。正因为如此，软法是不应该成为行政人员或法官处理事件、裁断纠纷的直接而唯一的依据。

尽管如凯尔森所言，是（事实）并不能推演出应当（规范），尽管拉斯洛·布鲁特曼（László Blutman）也指出，自愿地、普遍地遵守非义务性规范是一个社会学意义上的事实，它本身并不赋予该规范以（法律上的）规范力（normative force），[44]但是，这并不能令人信服地消除如下困惑：如果没有对软法内含应当的广泛认可——按凯尔森语即意志行为获得客观意义，人们怎么会较为普遍地去遵守一个不具有强制执行力的规范呢？ 再次，即便是传统法理的有效性概念——尤其是有效性来源或依据问题，也是开放的、尚未终结的议题，并不能以此为据就断然否定软法具备有效性。有的虽然在形式上具备法律资格，并因此而有效，但其没有对不服从者、不合作者设定制裁。

这又涉及对软法如何定义这一迄今为止并未完全停止争议的问题。而强制约束力之所以能够完成这样一项使命，似乎也得益于其本身更大程度上属于实然世界，即是通过各种方式的法律规范的强制遵守或适用而得以展示的。

反之，如果一个规则成为这样的依据，其就不属于软法系列，而应归于硬法范畴，因为它已经被视为在法律上有效，即在法律上有强制约束力。软法的说服力因为软法制定者的权威性、更好公共善获得认可的程度以及软法制定过程的协商性、沟通性等而有强弱之分。[15] 凯尔森特别指出，规范必须与创设规范意义的意志行为区分开：规范是一个应当，而意志行为是一个是（is）。[35]徐崇利：《全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的中心—外围之构造》，载《国外理论动态》2013年第8期，第25页。

只是，自然法学的有效性来源于我们作为理性生物都可以获得和赞成的基本直觉或正义观念。价值和实在——他有时用的实在相当于存在。

如果法秩序中的规范在总体上是实际得到适用或遵守的，那么，该法秩序就可以视为是有效的。在凯尔森的因更高规范（最高至基础规范）而有效的理论背后，隐藏着一个如何认定规范有效性/效力的问题，亦即有效性/效力依据的问题——因何而有效或有效性是如何确定的。

要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。然而，如果我们尝试从凯尔森的有效性与强制约束力捆绑的思维定式中跳脱出来，回到有效性观念产生的问题意识中去，似乎可以发现一个更为复杂的问题有待探索。

即便程序上的充分协商沟通，并不必然带来实体上的共识，但前者本身就具有独立的价值和号召意义。但规则制定者希望其得到遵守或适用的意愿是明显的，而在事实上也收获了遵守或适用的实效。[4] 然而，在主流认识的身旁，总会存在分支。康德虽然阐发了法律的标准，但没有提及法律的效力。

只是，需要满足这两个条件，才是软法在应然世界具有有效性、具有通过说服产生自我约束力的前提。但这绝不意味着任何一个软法规则不用具备任何条件就可以被认为是有效的，是有说服约束力的。

[22]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第119页。而在这一点上，软法规范与道德、习俗等有相通之处，它们之间的不同是在别的方面，因非本文主题，不予展述。

[40]下文除非特别指明，法律、实在法、法秩序等都指向传统意义上的、具备强制约束力的规范或规范体系。实证主义的有效性来源于恰好作为一个历史事实在某地发生实效的规范，而不论该规范是否道德上可谴责。